一、人类历史与法律行为（论文文献综述）
牛安琪[1]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中研究指明长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。
张翰雄[2]（2020）在《专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究》文中认为我国《专利法》体系结构的特点之一,是将发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种专利权客体同时规定在一部法律文本之中,并将三种发明创造均称为"专利"。这一特点正在遭到质疑和诟病,由此产生了主张将《专利法》进行"三法分立"的主张。《专利法》的体系结构调整,应建立在尊重立法历史和法律稳定性的基础上,通过研究法律体系"分"与"合"的内在规律,结合我国民法典编纂和知识产权法体系化的整体趋势,从内生性动因和外生性动因两方面分析《专利法》"三法分立"的必要性与合理性,不应简单地将"分"与"合"的关系割裂开来,片面追求"三法分立"。《专利法》"三法分立"作为解决专利制度弊病的可能手段,也并不具备充足的合理性与可行性。应当以专利法的体系化为目标,综合运用"分"与"合"的技术,在"统分结合"的路线指导之下,实现《专利法》体系结构和内容的优化。
徐翕明[3]（2020）在《论刑法中的法令行为》文中研究指明刑法中的“法令行为”是一个具有浓厚历史底蕴与民族传承的刑事法律概念。它发轫于先秦,盛兴于唐宋,对当代中国刑法制度、司法实践的发展影响巨大。但就目前而言,“法令行为”在刑法立法上存在明显的不足,并且在理论研究的深度与广度上也难以令人满意。针对这一现状,本文采用分类研究、分别阐释、交叉学科分析的方法,对“法令行为”进行由总到分全面、深入的探讨。全文除导论外,共分为五章,约20万字。第一章是对“法令行为”基本内容及其原理的介绍。该部分从古代刑律中寻找“法令行为”的源头,并结合当下“法令行为”的定义,进而提出“法令行为”的概念是,依照其他法律（包括法规）、公务员或军人内部的上级命令实施的行为。“法令行为’”具体可区分为依照法律的行为与执行命令的行为,其中,前者可进一步分解为依实体法实施的行为和依程序法实施的行为,而后者则可分为公务员执行命令和军人执行命令。“法令行为”都具有出罪效果,但由于依照法律的行为和执行命令的行为在行为本质上存在不同,故而根据秩序统一性原理中的缓和的违法一元论和实质违法性理论中的社会相当性说对两者的出罪根据分别阐释。第二章是对中外刑法中“法令行为”立法例的系统梳理与分析。通过对“法令行为”的全球化考察,在借鉴他国规定的基础上,将“法令行为”规定在我国《刑法》中具有很强的现实意义。当然,如何在《刑法》体系中准确地定位“法令行为”还有深究空间,本文主张将其规定在《刑法》第21条紧急避险之后,作为一项独立的出罪事由。具体条文可采用如下表述:“依据其他法律或上级命令而实施的行为,造成损害结果的,不负刑事责任;所实施的行为明显超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。”第三章是对依照实体法实施的行为的展开。具体来说,依照实体法实施的行为种类繁多,但与出罪相关的内容包括:《宪法》及其相关法律规定的人大代表发言、表决行为,民事监护中的惩戒行为,《人民警察法》规定的警察基于其职务而实施的防卫行为,以及大量行政性法律规定的特别许可行为。这些行为原则上继承了“法令行为”的出罪效果,但由于依据的是不同的法律法规,因此在阻却具体犯罪的成立上也会有所不同。同时,本文还对实施各个行为所具备的条件予以明确,以避免动辄对这些行为作非罪化处理。第四章是对依照程序法实施的行为的展开。具体来说,依照程序法实施且与出罪相关的行为,主要是刑事诉中的侦查行为、逮捕行为、扭送行为和执行死刑行为,其中扭送行为的问题最为复杂。近年来,越来越多的公民扭送行为被认定为犯罪,主要是由于我们对于扭送行为的条件认识不足引起的。根据现行法律规定,扭送的主体是任何公民,但这是不准确的,应当修改为“公众”或“任何人”;扭送的对象是现行犯和在逃犯,应当将现行犯理解为“具有犯罪嫌疑的人”,同时,借鉴美国法中“合理根据”规则,对在逃犯的标准做合理解释。对于现行法律尚未规定的扭送限度问题,我们应当从行为限度和结果限度两方面作补充解释,从而使扭送行为能够积极发挥出罪效果。第五章是对执行命令的行为的展开。基于行为主体的不同,执行命令的行为分为公务员执行命令和军人执行命令,故而在讨论二者出罪问题上也应当有所区别。在分析公务员执行命令行为出罪时,应当格外重视《公务员法》第60条的规定,立足于法律文本总结出具体的出罪条件;而解决军人执行命令出罪时,则有赖于相关法律的制定,并适时地与国际公约的相关规定相衔接。
卢迎[4]（2019）在《商事习惯适法性判定标准研究》文中指出《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显着趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。
王俣璇[5]（2019）在《格式条款规制研究》文中研究说明格式条款体现了现代经济生活低成本、高效率的特点,在各领域得到广泛应用。而其天然地具有其正反社会效应,一方面,格式条款发挥着简化和促进市场交易的重要功能。格式条款市场经济的产物,在市场的灵活性与敏感性的影响下,公司等市场主体不断修正与完善交易中的权利义务配置,形成足以吸引交易相对人的格式条款,以推动经济活动的便捷化、规模化运作。而另一方面,格式条款由于其排除协商的特征,不免存在使经济地位上处于弱势的普通消费者丧失缔约自由之虞。由于市场竞争的不充分甚至垄断,以及信息的不对称性等原因,市场自身对格式条款的负效应的抑制功能被削弱,甚至导致交易双方权利义务的失衡,从而损害普通消费者的合法权益,沦为经济强者压迫弱者的工具。格式条款的双重社会效应,既反映法律与市场两种调整思路的博弈,也体现着民法理论内部意思自治原则、公平原则诚实信用原则的相互扶持与妥协。从格式条款的调整路径来看,一方面,法律应当放手市场,避免对市场竞争的贬损和对自由社会秩序的状害,充分发挥市场竞争对格式条款的规制与导向作用;另一方面,法律应作为市场失灵或市场极端逐利性的矫正手段,以防止权利义务关系的畸形失调,实现基本的公平正义价值。从民法的基本原则角度视之,格式条款由当事人一方单独制定,相对人仅具有“take it or leave it”的二元性选择,这一合同的发展趋势本身即是对传统契约自由原则的巨大挑战,美国学者格兰特·吉尔莫所言的“契约的死亡”之虞即体现于格式条款与意思自治原则的冲突之上,需要学理上的解释与协调。传统理论的理想模式下,契约自由即是契约正义,法律对格式条款的规制只需触及程序层面。而到了现代,随着消费者问题、格式条款问题的日趋严重,民法不再坚守形式意义上的意思自治与合同自由,实质化成为民法演变的最显着特征。现代契约法的中心问题已由契约自由变为契约正义。如何在格式条款问题中实现公平原则、诚实信用原则等民法基本价值,更是当代法学面对的重要课题。本研究将从合同法基本理论出发,穿插结合法经济学视角,按照“规制目标制定-规制范围限定-规制实然性分析-规制应然性设计”的行文思路组织篇章架构,逐步解决“是什么-为什么-怎么做”的基本问题。第一章是对格式条款规制的正当性和监管目标的证成,包括格式条款规制应如何回应契约自由与契约正义两大合同基本原则的要求,以及格式条款规制如何实现目标的精确化两个问题。缔约双方经济地位的不平等性以及相对方选择缔约伙伴的自由的限制并不能体现格式条款对于契约自由的侵蚀。格式条款对契约自由原则的冲击的根源只能在于格式条款的格式性本身,合同法维护契约自由的正当性和有效性即只能通过对信息压迫的矫正体现。格式条款对契约正义原则仅造成间接减损,以契约正义原则作为格式条款的监管要求,主要出于三重考虑:第一,反映契约正义的“条款内容”为监管识别提供便利性;第二,契约正义原则针对双方权利义务分配,其监管效果具有直接性;第三,契约正义原则为监管注入公共目标,具有防止社会价值整体受损的阻却作用。现代法时代下,格式条款的正负外部性由此为监管目标、监管逻辑以及监管力度等的设定提出多层次要求。从价值层面,格式条款的规制首先面临监管目标的精确化问题。契约自由原则对格式条款的效率要求应当为帕累托改进而非卡尔多-希克斯改进,而自愿性协商被认为是达到帕累托最优结果的途径,也即,“受交易影响的每一个人均同意这一交易”。这一目标之下,格式条款规制以对意思自治的维护为限具有正当性。契约正义原则则要求双方合作剩余的分配达到竞争水平,提供方因格式条款的非议价性在博弈中获得优势,当条款的分配结果不符合给付均衡的民法基本原理,监管的介入就在契约正义要求下具有正当性。从路径层面,格式条款问题的非绝对性与复杂性也一定程度上动摇了市场模式与国家模式作为监管手段的二元性划分的绝对逻辑,也缓和了公法与私法的分明边界。市场模式与国家模式,均为国家介入监管的路径,要求以国家强制力为其效力保障,与自由放任的经济理念相区别,是对私人合同关系的积极引导或矫正。与格式条款相关的概念如“附合合同”、“样板文本”、“小字条款”、“标准化合同”、“标准化格式合同”等,各国理论对其格式条款赋予不同归纳方法。格式条款具有预先制定性、标准化、非协商性、附合性和重复使用性等特点。从其法律属性看,格式条款存在“契约说”与“规范说”之争,这一定性直接决定条款的监管路径问题。从经济视角来看,格式条款可解读为商品、产品质量属性,以及公共产品。在我国,法律监管对象呈现出由“格式合同”向“格式条款”、从“法律行为”到“意思表示”的转变,监管的精准性得以提升。沿此思路,格式条款规制对象可进一步限缩,具体分类标准如核心给付条款与附随条款的划分、商业合同条款与消费者合同条款的划分,以及是否为免责条款、是否规定主要权利的划分。第二章对我国当前格式条款规制的立法、行政及司法规制实态进行总结。我国形成以《合同法》为核心,以《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》为配合的法律规范群。合同法规范路径下,《合同法》第39条、第40条、第52及53条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第10条呈现出路径驳杂且逻辑似有抵触的规范形态,学界争论颇多。如何从中抽取并整合具有连贯性、协调性的规范进路成为落实格式条款规制的前提问题。最高法院公布的十余件公报案例中,法院在规范选择上侧重有别,裁判倾向上亦有区分,整体呈现出信息规制与内容控制规范动态均衡、互为补充的裁判逻辑。地方法院在审判实践中似对最高法院立场有所偏离。“提示与说明义务”因法律解释空间较大、为法官预留了充分的自由裁量权,而成为适用率较高的效力判断规则。部分并非出自信息矛盾的格式条款问题,被归入信息规制项下草率解决。除《合同法》以外,《中国人民共和国消费者权益保护法》第26条以合同法规制范式为参照,建立了消费者合同领域的格式条款规制体系;《中华人民共和国保险法》第17条在合同法信息规制基础上,结合保险合同特色,对提供方提示与说明义务规则加以延伸。格式条款质量低下问题,从其根源来看,存在信息不平等与市场地位不平等两类生成路径,《合同法》以及基于《合同法》信息规制与内容控制模式的《消费者权益保护法》和《保险法》均偏重对信息不平等的矫正。《反垄断法》则从经济地位角度对格式条款规制范围及规制手段进行解读,回应市场地位不平等引起格式条款质量低下的情况,成为上述部门法规则的有益补充。在司法路径之外,《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》均授权对格式条款施加行政监管,监管主体包括原国家工商管理部门、原银监会、原保监会、证监会以及原反垄断执法机关。信息规制与内容控制规范为格式条款规制的两种基本路径,为我国合同法所采用。信息规制路径在我国体现为格式条款提供方提示与说明义务的施加,内容控制路径则包括格式条款内容的特别规范、显失公平规则、公平原则等。两类路径互不干涉,但在功能上互为补充,共同服务于格式条款质量的改进。各国及各历史阶段对二者的运用各有偏重。如何权衡两类规制力度、如何对其适用加以扩张或限缩,则需动用监管智慧,结合国情及市场状态加以判断。以下第三章与第四章分别就信息规制和内容控制规范的规范逻辑、现状及改进方式进行阐述,而格式条款解释作为内容控制之辅助,则置于第五章讨论。以下三章共同构成本文的核心部分。第三章讨论格式条款的信息规制理论,信息规制因其事先性和市场性而被视为实现意思自治和保障市场竞争机制的通道。根据行为法经济学理论,市场机制异化的原因为,有限理性使消费者在认知层面和决策层面存在障碍,且对于特定条款,即使理性消费者亦会根据“成本-效益”分析而选择合理忽略。对此,提示义务的功能在于矫正双方信息的不平等,实现对阅读义务的替代;而说明义务则用于矫正专家与业余人的智识差距。根据行为人信息接收与处理的特征,信息披露存在层次化与实质化两方面的改进可能。层次化改进可以条款显着性或条款异常性为标准,并以实证调研为判断方式。实质化改进的路径如标准化信息提供、第三方信息加工以及“菜单式”合同创新等。此外,可借用软家长主义助推思路实现监管的改进。对于信息规制的力度和边界的确定,则应注重与法律行为法规范体系的分工与配合。第四章讨论格式条款的内容规制规范。我国对格式条款的内容控制既包括不当条款内容规范及公平原则,还包括免责条款控制规范、基于公共秩序的内容控制规范,以及诚实信用、公序良俗等民法基本原则。不过,这些原则均需要法院根据双方交易的具体情节加以个案判断。从格式条款规制的适格性来看,我国法上的显失公平规则、乘人之危规则以及公共秩序对条款效力的控制规范应当以合同而非条款为对象;不当格式条款内容规范以及免责条款规范则明确规定适用于条款而非合同整体。从各规范具体判断维度来看,不当格式条款规范、免责条款规范集中考虑给付均衡的实现,而不以双方合意度也即意思自治的充足作为评价标准;而诚实信用原则与公序良俗制度则从意思自治与给付均衡双重视角入手,对格式条款效力进行考量。第五章讨论解释规则对格式条款的规制作用。意思主义与表示主义的之争暴露出“意思与表示分立”理论的局限性,内心真意与外观行为均不能当然地、独立地在合同解释过程中发挥影响法律效果的后果。我国坚持客观解释规则作为格式条款解释的基本路径,仅当其无法穷尽解释时,不利解释规则才发挥作用。我国实践中存在对不当解释规则的体系定位的误读现象,这就不免造成规则的误用和错用,反而在结果上矫枉过正,既违背了解释的中立态度,亦侵蚀了内容控制规范的价值功能。信息规制与内容控制规范虽各有改进之空间,但仍存在效果上的极限阈值或“天花板”;此外,司法进路本身亦存在个案性、事后性、非行业性、非市场性等效果限制。当三至五章提及的规制手段达到效果极限而无法应对现实需求时,毋宁诉诸行政路径,结合美国、以色列、德国等制度经验,构建以经济视角下的“产品监管”为模型、以事先审批为模式的监管路径,也即第六章提出的最低质量标准模式。格式条款的事先性规制路径,也即施用行政手段,将格式条款内容的审查提前化,配合事先性信息规制的规制尝试,以实现经营者信息披露成本、多数消费者信息处理成本、重复性司法成本的缩减。具体而言,应建立由“最低质量标准”和“安全性质量标准”组成的双层质量标准体系。对于未通过前者的格式条款,禁止其进入市场;对于通过前者但未达到后者标准的格式条款,提供方应施加实质性信息披露;对于通过后者的格式条款,提供方仅须履行形式性信息披露。该制度以统一的行政监管作为司法监管的前置性环节,在节约审判压力的同时促进评价标准的贯一性。
贺大伟[6]（2019）在《我国航空仲裁适用限度法律问题研究》文中认为本学位论文为经济法专业（学科）产业法方向下关于航空仲裁制度的主题研究,以规范、调整航空仲裁的国内法规则、国际法规则及相关实践为研究对象,旨在对于我国现阶段航空仲裁的适用限度法律问题作出清晰阐释,明确我国航空仲裁的适用性命题在学理层面的论证基础和实践层面的实然绩效,在此基础之上,针对我国航空仲裁制度的完善,分析并探讨相应对策。本文拟研究的核心问题是:如何在学理层面清晰界定航空仲裁的适用限度,以推动航空仲裁制度的完善?仲裁是我国法律规定的纠纷解决制度,也是国际通行的纠纷解决方式。在航空争议解决领域,仲裁虽然具有明显的制度优势,且在若干维度与航空争议的产业特征高度契合,但这并不意味着仲裁可以适用于航空争议的所有领域,对于这一情形,本文将其归纳为航空仲裁的适用限度。作为航空仲裁理论的基础性问题之一,航空仲裁的适用限度构成了某一类型航空争议能否适用仲裁解决的前置性条件,进而成为航空仲裁机制能否得以顺利实施的基本前提假设。以航空仲裁适用限度为选题,主要考量基点在于:第一、航空仲裁在我国的迅速发展。近年来,随着航空争议的持续增多,我国实践领域的航空仲裁机制已初步完成构建,航空仲裁已发展为航空争议解决机制的重要法律选项、行业仲裁的重要制度创新、仲裁法与航空法的重要改革实践。第二、对航空仲裁适用限度的界定与论证已构成航空仲裁理论发展与制度完善的前提之一。目前,就航空仲裁的适用性而言,存在着法律规范相对欠缺协同性、机制实践相对欠缺体系性等具体问题,并呈现出航空争议“泛仲裁化”的倾向,为学理层面进一步加强论证进而给予规范性解答提出了全新的要求。总体而言,从学理层面清晰厘定航空仲裁的适用限度,不仅是实践中航空仲裁规则制定、航空仲裁活动开展的科学基础,更是未来条件具备之时航空仲裁立法的逻辑前提。基于上述考量,本文以我国航空仲裁适用的合理限度为切入点,以航空法和仲裁法等多学科背景为分析视角,结合我国实务界业已开展的独立航空仲裁实践,较为深入地分析了我国日益增多的航空争议类型,并根据可仲裁性、可契约性的分析方法,较为系统地论证了航空仲裁机制在航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议等领域的适用限度;此外,基于可独立性的评判视角,本文也对我国航空仲裁的实践进行了考察。在此基础上,就我国航空仲裁制度的完善提出了若干不成熟的建议。在篇章结构设置和内容安排方面,本文基于“提出问题——分析问题——解决问题”的研究思路和分析脉络,力争能以较为规范的学术范式对我国航空仲裁的适用限度进行论证。在此目标下,笔者将论文正文分为七个部分（含导言）。在导言部分,本文对论文的选题做了总体性说明,涵盖问题与意义、文献与资料、方法与结构、创新与不足、术语与说明等五个主要模块,涉及内容包括选题缘起、文献综述、研究方法、论文结构、撰写说明等。在此基础之上,本文具体分为六章:第一章、航空仲裁的基本范畴和既有实践。本章系对我国航空仲裁制度基本范畴的界定,以及对航空仲裁既有实践的归纳。基本范畴界定的目的在于厘定研究对象的基本概念,既有实践整理的目标在于阐释航空法、仲裁法与航空仲裁实践的基本关系,以为正式展开论述奠定基础。具体而言,基本范畴主要围绕航空仲裁中“航空”、“仲裁”这两大基本要素进行展开,分别论述了航空活动、航空器、航空法的基本要义,并以西方法治史中仲裁的沿革和我国现代仲裁制度的确立为主线,归纳了我国航空仲裁制度确立的时空背景。既有实践主要围绕国际、国内两大领域现有航空实践而展开,就国际领域而言,与一般类型的国际商事仲裁相似,国际航空仲裁实践虽存在于外国法、国际公约以及若干常设性国际航空组织的仲裁活动之中,但就全球范围内来看,在我国上海国际航空仲裁院诞生之前,尚不存在真正意义上的独立性、常设性国际航空仲裁组织;就国内领域而言,尽管《民用航空法》并未涉及仲裁等法律机制,但这并不能否定仲裁在航空争议解决过程中的应有价值,在实践适用中应依《仲裁法》而行,同时,随着我国航空仲裁实践的蓬勃开展,特别是上海国际航空仲裁院的设立,标志着国际航空仲裁机制正式引入我国,这不仅有利于我国乃至全球航空争议解决机制的完善,更为重要的是,对于提升中国航空业在国际航空市场的话语权、推动中国由航空大国向航空强国转型具有重要意义。第二章、航空争议引入仲裁机制的缘由与限度。本章系对我国航空仲裁适用的根本动因与限度标准的阐释和论证。研究航空争议引入仲裁机制的具体原因,旨在说明航空仲裁在学理层面的适用合理性;提出航空争议引入仲裁机制的限度问题,旨在阐释问题的意义与本文的分析框架,以为后文正式展开论证奠定方法论基础。在航空争议引入仲裁机制的缘由方面,本文论证了仲裁机制作为一种制度供给被引入航空争议解决领域,既存在必要性,又存有合理性。具体而言,其核心因素无外乎我国《仲裁法》所确立的现代仲裁制度对于航空争议固有特征与解决需求的契合,包括仲裁对航空争议多元化解决机制的供给、仲裁与航空争议个性化解决需求的契合等。就航空争议引入仲裁机制的限度而言,本文将这一命题定位为某一类型航空争议能否适用仲裁解决的前置性条件,进而成为航空仲裁机制能否得以顺利实施的基本前提假设,并将其具体缘由概括为法律规范相对欠缺协同性、机制实践相对欠缺体系性这两大问题。在前述问题之上,本部分提出了航空仲裁适用限度的评判维度和分析框架,就其评判维度而言,在航空争议领域合理界定仲裁机制的作用范围,寻找出航空仲裁的制度边界,至少应遵循仲裁法关于仲裁制度启动具有两大刚性要素的标准,以及航空仲裁的已有实践,基于此,本文将争议法律关系的可仲裁性、争议解决方式的可契约性、争议解决机制的可独立性设定为具体判定航空仲裁适用边界的三个维度,由此进一步确立了全文的分析框架,为全文论证确立了方法论基础。第三章、可仲裁性视角下航空争议的类型化区分。本章系根据我国仲裁法中关于争议法律关系可仲裁性的刚性标准,并基于部门法、仲裁法、航空法等多个维度的划分标准,力争通过类型化的方式梳理出符合法理要求和学理规范的航空争议类型,并对其可仲裁性作出论证,以求能厘定航空仲裁机制在可仲裁性层面的适用限度。具体而言,本部分首先论证了可仲裁航空争议类型化的缘由,一方面是基于可仲裁属性为航空仲裁适用范围的论证基础,另一方面是基于类型化标准为航空仲裁适用范围的区分规范。在此基础上,有鉴于航空仲裁属于仲裁法与航空法的交叉学科领域,其制度设计的逻辑链接着国际法与国内法、大陆法与英美法、公法与私法、实体法与程序法等多个维度,内容较为繁杂,且不乏部门法之间的法律冲突,因此,本文根据部门法、仲裁法、航空法的不同维度,从源头梳理了航空争议的基本类型。基于上述考量,结合学理和实践的衔接,本文将航空争议主要归纳为航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议三种主要类型,并分别就其内涵与外延、具体类型或内容构成、是否具有可仲裁性等问题进行了论证。第四章、可契约性视角下航空仲裁协议的效力纾困。本章系根据我国仲裁法中关于争议解决机制可契约性的刚性标准,并基于航空法上的特有论争,就航空仲裁协议的效力问题进行论证,涉及航空运输总条件的法律属性以及航空仲裁协议引入争议的方式等问题,以求能厘定航空仲裁机制在可契约性层面的适用限度。具体而言,本部分首先论证了仲裁法理与文义对于可契约性的限定,并就可契约性与可仲裁性两大标准并列设置的原因进行了论证,得出了争议事项可仲裁性构成了仲裁机制适用充分条件、争议解决方式可契约性构成了仲裁机制适用必要条件的判断。以此为基础,航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议的适用虽符合可仲裁性的标准,但在可契约性方面存有两大法理障碍,一为航空法上特有的问题,亦即航空运输领域所面临的运输总条件是否具有合同属性的问题,二为仲裁机制普遍适用过程中常会遇到的一般性问题,亦即仲裁条款引入争议的方式。围绕这两大问题,本部分具体展开了论证,初步得出上述三大类型争议依照可契约性标准的具体适用限度。第五章、可独立性视角下航空仲裁实践的绩效评价。本章系根据我国仲裁实践中关于航空仲裁要素可独立性的柔性标准,并基于行业仲裁理论和制度竞争理论,就航空仲裁机制独立化、专业性实践的绩效进行评估,在为我国航空仲裁制度的完善提供实证样本的同时,希冀能厘定航空仲裁机制在可独立性层面的适用限度。具体而言,本部分以可独立性为探讨目标,汇总了我国独立航空仲裁实践的现状,在具体介绍上海国际航空仲裁院的有益探索实践之后,就其在机构定位、受案范围、仲裁规则、竞争优势等领域的发展现状与面临挑战予以论证。此外,基于解释论的视角,以上海国际航空仲裁院为代表的独立航空仲裁实践,不仅可以从仲裁法上的行业仲裁理念中寻找到其独立性根源,亦可以从我国正在推进的民航强国战略中软性制度竞争实力构建的角度出发,探寻并“发现”独立航空仲裁机制的现实意义。第六章、完善我国航空仲裁制度的路径展望。本章系对全文研究的回顾,以及对未来制度完善的展望。回顾的目的在于评估研究是否实现了预期确立的目标,包括学术观点、学术方法、论证过程是否符合学理逻辑;展望的方向在于通过对本次研究得失的检测,为将来可能的继续研究矫正方法和方向,并就我国航空仲裁在制度层面的完善提出若干不成熟的建议。具体而言,依据前文的论述,本部分进一步论述了航空仲裁“制度”至少由“机制”和“法律”两部分构成,并论证了航空仲裁制度的完善动因,包括其必要性和可行性。同时,在经过争议法律关系可仲裁性、争议解决方式可契约性、争议解决机制可独立性分析之后,就航空仲裁的适用限度得出了若干初步结论。此外,基于对我国现行航空仲裁理论与实践的分析,本部分也就我国航空仲裁制度的完善提出了若干不成熟的建议,指出应当从“机制”和“法律”两个层面出发,共同推进航空仲裁制度的完善,为我国航空业在全球市场的竞争提供制度维度的软实力支撑。在研究方法的选取方面,本文主要使用了规范分析方法、实证分析方法、比较分析方法、制度分析方法等四种工具。规范分析方法的目的在于通过对实在法的概念、要素和逻辑结构的分析、解释与适用,以寻求不同学科视角下法律冲突之间的匹配与调和,进而实现对于航空仲裁法律制度融入我国法律体系结构的关切;实证分析方法的原因在于以上海国际航空仲裁院为代表的实践样本,倒逼学术界对航空仲裁实践过程中的一系列问题提供系统性的解答思路和方案,这也为本文从理论角度展开研究提供了基本遵循;比较分析方法的侧重在于通过对国内外航空仲裁机制的比较,以及对行业仲裁体系内金融仲裁、建筑仲裁等仲裁类型的比较,来进一步探求我国航空仲裁制度的应然时空维度;制度分析方法的引入在于通过把航空仲裁纳入法律制度竞争软实力的范畴,依托于法律制度竞争优势理念的提倡,为我国航空产业在全球范围内保持竞争优势提供制度支撑作出解释论层面的阐释与解读。在研究结论方面,经过本文对于研究命题的系统性论述,本文总体认为,随着我国实践领域具有独特属性的航空争议日益增多,航空仲裁机制的适用成为必然,但是,有鉴于制度与实践因素,对于航空仲裁适用限度的厘定有其学理必要和实际可能。在此基础之上,本文最终得出了如下具体结论:第一、依照部门法/仲裁法/航空法的区分标准,可以将纷繁复杂的航空争议类型化为航空财产权益争议、航空商事争议、航空消费争议三大主要类型。第二、航空财产权益争议的界定虽符合《仲裁法》关于“其他财产权益争议”仲裁适用的立法精神,但在具体适用领域仍需做进一步区分:首先,基于侵权而生的航空财产权益争议虽具有可仲裁性,但在争议解决机制选择的（争议前）可契约性领域仍属欠缺;其次,基于双方法律行为物权变动类型的航空财产权益争议领域的仲裁适用大体等同于航空商事争议领域的仲裁适用;再次,基于单方法律行为和非基于法律行为的物权变动因既不具有可仲裁性又不具有可契约性,而无法适用仲裁机制。第三、航空仲裁机制的主要适用领域应限定于航空商事争议领域,且航空商事争议领域的仲裁适用与基于双方法律行为物权变动类型的航空财产权益争议领域的仲裁适用大体等同。第四、航空消费争议领域的争议事项虽具有可仲裁性,但在争议解决机制选择的（争议前）可契约性领域仍属欠缺,加之立法对于航空运输总条件法律属性尚未作出正式界定,进而造成了其适用仲裁机制的法理和现实障碍。第五、通过对以上海国际航空仲裁院为代表的独立航空仲裁机制的实证分析,可以发现,虽然目前独立航空仲裁机制存在若干发展挑战,但属于“成长的烦恼”,无论是基于行业仲裁的法理定位亦或是基于制度竞争的战略考量,独立航空仲裁机制均有其存在并发展完善的积极意义。
张潜伟[7]（2019）在《地役权制度的现代发展与我国的立法完善》文中研究指明现代地役权制度起源于古罗马,是最古老的用益物权制度。由于它在提高不动产利用效益方面具有独特的价值,因而相继为大陆法系和英美法系国家所继承,地役权制度在上千年演进中历经兴衰,至今仍然能够在各国法律中占有一席之地,并在经济社会变迁中不断丰富和发展新的内容,是与其具有独特的权利架构和制度安排分不开的。地役权可以满足民众利用他人不动产以提高自身不动产效益的需求,这是其最基本的功能,在现代社会中,地役权还在商业竞争、规划、环境保护等领域发挥重要作用。和传统地役权一脉相承的公共地役权制度在生态环境保护、粮食安全、历史文化遗存保护等方面发挥积极作用并提供物权形式的支持。第一章,现代地役权的制度变革和结构调整。起源于古罗马的地役权制度形成了若干基本规则:役权不得设立在自己的物上、必须存在需役地和需役地的利益,不能要求供役地人承担积极作为义务。然而随着经济社会的快速发展和城市化的兴起,现代各国民法对传统地役权基本构造在多个方面进行了突破和改革。在主体方面,地役权的主体范围呈不断扩张之势:从所有权人扩张至用益物权人,甚至扩展至承租人;从两个不动产权利人演变至同一个不动产权利人。客体方面,地役权客体范围日益宽泛,空间役权和海域役权方兴未艾。地役权的内容方面,现代社会更加重视精神上的满足享受,“役”的内容出现了从物质利益到精神利益的发展趋势。伴随着地役权结构的调整,地役权类型也发生了变化,如所有人役权、营业役权、集合役权、保护役权等。第二章地役权的体系重构。现代各国继受罗马法地役权制度时,在役权体系上出现了很多革新。法国民法以《法学阶梯》为参考,将地役权的结构分为自然地役权、法定地役权和意定地役权,其中相邻关系被作为法定地役权进入法典,德国模式则将相邻关系从地役权的体系中移到所有权的扩张与限制,这是现代役权体系的一大变革。相邻关系和地役权两分有助于地役权体系的纯净,解决了法国单轨制下地役权性质过于复杂的弊端。役权体系另一重要创新是伴随着传统地役权和人役权的衰落,公共地役权或法定地役权出现了勃兴。虽然学者们对公共地役权的性质存在较大争议,但是各主要民法典（法、意、德、瑞、俄等）都规定了这一制度,英美法和我国澳门、台湾地区也有这种制度。公共地役权是传统地役权的升级换代,它虽然不对需役地作要求,但是不代表它不存在需役地;而公共利益的存在弥补了需役地利益的缺失,所以它总体上仍然属于地役权的架构,不过应当将其视为公私权兼有的混合权利为宜。役权体系中的取益权在现代社会中的地位因自然资源的稀缺而日益重要,虽然有的国家仍然将之保留在地役权中,但是更多的国家将其规定在单行法中,成为特别物权或准物权。第三章地役权的价值更新。地役权体系的重构背后是价值的重构。效益是地役权的首要价值,地役权能够从私人地役权扩展到公共地役权,是因为其效益价值出现了飞跃,即人类从主要关注经济效益到更加关注社会效益和生态效益,而地役权的独特架构总是能在其中大显身手,特别是公共地役权的作用更是引人注目。美国的保护地役权在环境保护、生态建设、农地保护等方面发挥了公益和私益的合作双赢态势,为多个国家借鉴移植。安全和秩序向来是法律的基本价值,人类对安全的追求永不停息,从交易安全到社会安全,从国家安全再到生态安全。私人地役权通过合同在当事人间形成了稳定的长期的甚至是永久的不动产利用关系,自然是为了安全和秩序。而公共地役权中的生态地役权和自然资源地役权的勃兴则为粮食安全、自然资源安全、生态安全提供了有益的制度框架和运行机制,它弥补了警察权的强制—服从模式的弊端,实现了公私优势互补和公私互利合作。以公共信托理论和罗尔斯正义论为基础的代际公平是对传统民法公平的新发展,地役权具有公平价值在于,它通过自然资源地役权、历史遗存保护地役权等来解决“吃祖宗饭、断子孙粮”的非正义行为。第四章地役权的理念拓展,之所以将其放在第四章,是为了从地役权制度与体系的长期发展演变中探寻出地役权长盛不衰的“真谛”。地役权蕴含的理念植根于其独特的法权模型,地役权的权利模型表现为两宗不动产之间法律关系的调整,本质上是为了提高一宗不动产的利用效益而有限使用另一宗不动产。这种法权模型已经形成一种思考问题的方式和工具,一种法技术,一种解决问题的范式。正是由于蕴含于地役权中的理念,使之具有了相当的扩展性,并体现出明显的跨界性。美国的土地发展权转移、容积率转移、我国的城乡建设增减挂钩与地票交易,被学者解读为地役权的逻辑和法权模型的应用。苏永钦、谢在全等学者还认为,在法律对“役”没有限制的条件下,地役权可以发挥补充地上权甚至农用权的功能,这其实是认为地役权模型可以充当用益物权的一般模型。这一模型蕴含的理念是合作双赢,即不动产际主体在互相尊重产权的基础上通过互利合作实现共享双赢,这在美国的保护地役权（农业保护地役权、历史古迹保护地役权和环境保护地役权等）中表现的最为明显,效果非常突出,为部分国家所借鉴。第五章,我国地役权的现状分析。在长期的发展过程中,地役权的社会功能大致可以概括为以下方面:增进物尽其用的经济效用,使物的利用关系物权化,有利于减少交易成本及鼓励交易。通过地役权的适用,可以弥补相邻关系的不足,可以补充城乡规划的缺陷。地役权的功能还在于调整商业竞争行为,替代征收制度和侵权责任制度,弥补建筑物区分所有权制度的不足,对公权具有约束和监督作用。我国地役权制度实行高度的意思自治原则,本可以充分实现上述功能,但在实践中出现了双重短缺的局面:民众需求的制度未予规定,而既有的制度民众又没有充分利用,使得地役权成为停留在纸面上的规范权利。造成这种局面的原因既有立法上的土地思维而非不动产思维导致不动产役权变成“地”役权,也有政府在不动产管制上取代市场发挥资源配置的决定性作用而产生的管理思维抑制了权利思维,还有建国后长期没有用益物权导致民众大多采用债权方式来实现地役权的功能（债权思维取代了物权思维）,而相邻关系适用的过度扩张进一步压缩了地役权的生存空间。在役权体系的法制化方面,我国相关部门和公用企业、民众虽然对公共地役权具有迫切的需求,但是只承认意定地役权而否认法定地役权的观点在立法中占了上峰;即使将公共地役权视为公权,也未见公法学者提议建立我国的公共地役权制度并上升为立法。民法学者力推居住权入典,但该制度在西方处于衰落状态;而公共地役权在多方面具有现实旺盛的需求;西方各国的实践证明了这一点。役权体系中公共地役权的缺席导致了地役权价值的割裂和功能的萎缩,理论上,使民法典的绿色原则的辐射作用难以借助地役权这一平台得到实现,实践中,使我国的生态文明建设和公共利益实现缺少了一件重要的政策工具。在民法典编纂之际,在居住权可能入典之时,应当对我国的役权体系进行系统性反思与制度重构。我国要注重对役权的体系化建设,其意义在于,有助于完善我国不动产利用物权体系,有利于完善物权自治体系,当然也有利于完善我国的役权体系和用益物权体系。第六章,我国地役权制度现代化的完善路径。首先我们要发掘本土资源,从悠久的文明中寻找今天可资利用的宝贵遗产,比如典权就是建筑用益物权,可以弥补我国现有的用益物权仅仅是土地用益物权的缺陷。其次要做到名实相符,与改地役权为不动产役权的名称相比,我国构建不动产役权尚需要进行“综合治理”:要承认海域役权、空间役权、自己役权。再次要激活制度源头,即扩大地役权的设立主体,丰富地役权的设立方式,完善地役权的堆迭设立。再次,要完善地役权的得丧变更制度,取得方式上既要承认法律行为,也要承认法律行为之外的方式,如时效取得。公示方式上可以维持现行的登记对抗主义,但要逐步推行登记生效主义。最后要完善役权体系,即在人役权入典后,要考虑承认公共地役权在民法上的地位。第七章,我国地役权修改的立法建议。在民法典编纂背景下如何完善地役权,使我国地役权实现现代化,立法机关应当进行体系化考虑。可以将现行的地役权改为不动产役权（即私人地役权）,同时增加公共地役权的原则性规定;或者在此基础上将人役权和地役权共同组成新的“役权”一章,即在私人地役权和公共地役权的基础上,将居住权纳入。对于现行的私人地役权部分要进行重点的完善充实,为此本文提供了修改条文及修改理由。对于公共地役权,论文建议将其与民法和民事权利密切相关的内容做出原则性规定即可,其他内容交由单行法规定。
郭亮[8]（2019）在《占有对抗性的历史考察》文中认为本文讨论了占有中的对抗性特征,并证明一个命题:占有对抗历史地推动了私法的演化。本文没有侧重使用法教义学的方法讨论物权法上占有的定义、内涵、性质（是权利还是事实）、分类、体系等,而主要以法哲学上的占有理论、梅因的法律演化工具理论、霍姆斯的担责理论以及韦伯等人的理性区分论等思想为工具,并通过选择具备重大法律史意义的占有制度作为素材来论证前述命题。论证方法主要有法哲学、法律制度和观念史、比较法和法社会学。第一章说明占有中的对抗性特征具有法哲学上的正当性,并这种正当性是历史地可能的。根据黑格尔和萨维尼的占有理论,占有是意志的工具,服从于人格。但解读康德的理论,占有体现意志对抗。在康德,正当占有具有两重强制性,一是人在自然状态下可以使用暴力强制,二是实践理性就正当权利下达一个命令,使得先占在文明状态下得到公共的外在立法的强制保护。既然文明状态不是一蹴而就的,占有强制和对抗就可能是历史的,因为在成为合法秩序原因的前提下,非社会性的社会对抗性是大自然赋予人类发展的禀赋,是所有人的意志相联合的途径。所以从意志对抗的角度,占有对抗可能历史地推动成就了现代私法。第二章到第四章对命题进行了历史的证明。第二章论述了占有对抗对罗马私法的推动。本章主要采纳梅因的法律演化工具理论,分别讨论了三个演化工具,即法律上的拟制、衡平法和直接立法中涉及的占有对抗如何改良市民法和发展裁判官法。《十二表法》前的罗马所有权为贵族所垄断,他们的方式是用巫术解释自己的占有行为能力（体现为人的灵魂对物的灵魂进行控制的体素和心素）,并魔法化所有权转移手续（体现为要式买卖过程极其繁复,很容易出错和无效）。就拟制工具中的占有对抗而言,裁判官通过发明拟诉弃权和布布里其诉讼绕过要式买卖,从而达到转移所有权的目的;不仅如此,布布里其诉讼还被扩大适用于时效未届满的役权、司法占有和家产买受人的占有。就衡平法工具而言,裁判官在尊重市民法的前提下发明占有令状,使得永租权、地上权、质权、抵押权、地役权（准占有）、容假占有等有机会慢慢从契约发展为限制物权。直接立法更多体现为对拟制和衡平法成果的吸收（如优帝废止要式买卖和对永租权立法）。就《十二表法》有关时效取得的立法,罗马人在《十二表法》之前可能历经了长期的占有对抗。第三章论证了占有对抗如何帮助形成封建土地法。采邑的前身是恩地和恩典地。它们都与罗马永租权和容假占有中的对立占有相关。恩地在最早期不具备可继承性,但日耳曼人受到永租权观念的深刻影响,自从查理曼大帝手中接受恩地的开始就与领主抗衡,要将恩地交由后代继承。受到罗马时效制度和容假占有实践的影响,恩典地的占有人选择对抗教会而将恩典地交由后代继承。此外,学者猜测恩地在观念史上承接了恩典地的实践,或恩地就是容假占有地的再现。在习惯法上,如果邻人证明恩典地从父辈或祖辈起占有,这种对立占有的正当性也能得到认同。英格兰采邑的世袭化过程与欧洲大陆的恩地和恩典地世袭化步骤大同小异,也经历了从契约式的终身保有,到封臣对抗领主意志交由自己后代保有,再到普遍世袭的过程。在采邑的占有拉锯战中,国王亨利二世发明了若干占有令状来维护封臣而不是领主或教会的权益。以领主与封臣私权的分权和对抗为基础,欧洲大陆发展出参与裁判制,而以《大宪章》为采邑地权二元化基础的英格兰,则帮助形成了国王召集封臣召开国会的传统,以及因为利用12位邻人证明占有问题而帮助形成了陪审团制。第四章讨论英国封建土地法中占有与登记的竞争,重点在于用益制度中体现的占有与登记的效力竞争问题。在用益强制登记之前,公权力通过登记进行管制的因素十分薄弱。用益登记体现了中央政府的管制,而民间占有的对抗也十分激烈。登记管制的由来,是采邑再分封给俗人或僧侣,这造成国王和领主权益分散,表现为失去土地初占权（和相应的监护权、许婚权和继承金）和土地归复权等相关收益。亨利八世如前朝政权一样限制再分封（即限制转让占有）,但封臣设定用益（代表权利人为采邑占有）,绕过占有管制。亨利八世遂多次施压议会,提议用土地登记合并占有与用益,通过《用益法》和《登记法》。人们设定“用益的用益”,再次绕过占有管制。“用益的用益”,指占有人设定一个租赁地产权,再转让之。用益以及“用益的用益”最初是普通法上合同制度的空白,大法官查漏补缺,认为用益之简约尽管缺乏形式要件,也应当像契约一样得到保护。故大法官在创建信托制度之初,是将用益当作合同来处理。无论如何,在占有与登记的竞争中,占有及其所代表的私权胜出。第五章以法社会学为工具,归纳出前述占有对抗所发挥的共同作用,即对形式非理性的破除。所谓形式非理性,指血缘社会成员所订立的身份契约（团体的聚合方式）、赎罪契约（复仇的替代方式）和商业契约具有一个共同特征,即用来渲染血缘的巫术具有高度的议程性。形式非理性的巫术被用来来担保各种契约的履行,而这十分不便。改革的起点,是发现巫术和占有共同出现在仪式中作为担保（要式买卖中有交付行为,赎罪契约有对人质的占有）,于是人们缓缓去除巫术,单用占有进行担保（如罗马与英格兰的占有令状,又如罗马法上的拟诉弃权、布布里其诉讼等）。罗马法上的合同演化史,从铜衡行为（又称铜秤式买卖）到诺成契约,可以被解释为遵循了这个规律。在英格兰,合同的变形史也可以被解释为遵循了这个规律。英格兰最早的金钱债务诉讼中证人的宣誓也是巫术担保。违反简约之诉最初是对侵权之诉的拟制。这种“侵权”的基础是,侵害人在侵害之前已经经由交付而占有财物。随着法律的演化,法官开始认为这种交付本身即构成合同。交付即合同,这同样体现了占有对债的担保。同时,交付也是对价观念得以滋长的土壤之一,因霍姆斯认为对价源于对等性或“一物对一物”等观念,而这就是形式上的契约担保要件。罗马和英格兰契约中的形式非理性一步步削弱,诚实信用精神、法锁观以及对价观念慢慢滋生和壮大。简约慢慢变得具有效力,并占有的担保方式从占有外在物转为占有他人之允诺。经验主义和先验主义就此得以统一。第六章检讨了前述历史素材中的占有对抗在法律改革中得以适用的机会,解释了这些改革为什么可以被称为衡平法改革。该章提炼出衡平法改革的三个共相:一、普通法因为形式非理性的存在而僵化不便;二、改革者具有司法权;三、改革者不直接废除普通法,转而和平使用占有担保来替换形式非理性的担保。占有对抗推动法律改革,体现为三个成果:一、促进契约演化出极简形式,帮助形成和壮大诚实信用原则、法锁观和对价观念;二、促成所有权分化为二元,体现为他物权或衡平法所有权;三、促成陪审团制度和议会。
褚凤[9]（2019）在《诚信原则比较研究》文中认为在国际法中,诚信原则是国家交往的基本原则,构建人类命运共同体需要各国秉持诚信、恪守信用。国家诚信体现于特定主体的行为中,在国际民商事领域,民商事主体按诚信原则行事是构建国家互信的重要表现形式。比较法上,世界各国和地区私法直接或间接将诚信原则确立为基本原则,并在司法实务中发挥重要作用。然而,受各国和地区政治、经济、文化、社会等因素的影响,诚信原则的立法和司法适用客观上呈现不平衡的发展水平。当前,随着构建人类命运共同体伟大事业的推进和“一带一路”倡议的实施,国际民商事活动的法治诚信亟待构建。同时,我国民事立法正通过法典编纂来实现民事法律的科学化、系统化,而有关诚信原则的理论、立法和司法适用均不能满足现代民商事发展的要求。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。诚信原则内涵和功能定位是系统研究它的基础。诚信原则内涵十分丰富,不同法系不同国家和地区的学者对其理解不尽相同,各种学说的解释力明显有限。以分析不同学说为基础,把诚信原则置于历史、社会和现实等多种维度中考察,进而将其内涵概括为:忠于事实、勿害他人、顾及他人和社会利益、实现利益衡平。诚信原则“帝王条款”争议很大,“帝王条款”并非指功能的“君臣关系”,区分功能定位与具体功能是理解“帝王条款”的关键。对诚信原则的内涵和功能的理解在本质上是对其价值妥当性的解读,反观目前学者单一的研究视角,并采用西方综合法理学的视角,从道德、社会和价值方面对其法哲学考察,进一步拓展了理解诚信原则的深度与广度。诚信原则的立法如同其它制度一样经历了源起、确立和发展的历程。肇始于罗马法的诚信原则,在中世纪延伸出多种诚信制度,教会法将其确立为罪与非罪的标准。近代《法国民法典》在债法领域率先确立诚信原则,并得到大陆法系多数国家和地区立法的纷纷仿效。诚信原则确立为支配整个民法的基本原则归功于《瑞士民法典》。英美法系诚信原则的起源与衡平法密不可分,立法中的诚信原则可以说是判例和学说大致已经确立的原则的重述。现代民法的诚信原则,已经从对私法自治的消极限制演变成对社会生活的积极干预,并表现出维护实质正义增强、适用范围拓展、判断标准趋向主客观统一等发展趋势。诚信原则内涵抽象概括,其司法适用可能危及法的稳定性,因此必须加以限制。首先,在相同意义下根据具体情景构建类型化适用,以防止法官自由裁量权的滥用。相对于抽象化适用的价值补充法,类型化适用架起了抽象和具体之间的桥梁。优先考虑类型化适用,应当发挥“类型”和“概念”思维协同作用,防止类型思维的绝对化;其次,对违反诚信原则的利益衡量的判断上,应从实体和程序两方面加以限制。衡量异质利益应立足于个案实践;利益衡量的价值判断应遵从“外行人”与“法律人”立场的统一;完善当事人表达、法官中立等程序制约机制,以防止裁判结论先行。诚信原则适用面临着原则利益冲突的识别与衡平。鉴于立法的普遍认可与司法实践的需要,选取与私法自治、公序良俗和绿色原则进行比较。法律原则是法律价值利益的体现,诚信原则与其它原则的冲突实质是正当利益之间的冲突,本质上利益所储存的价值发生抵牾。因此,解决原则之间的冲突不能适用规则的“全有全无”排除法,而是只能用价值“权衡”的方法进行优位选择。诚信原则以外在理性矫正私法自治的偏差,是对自由与理性价值的权衡,并非对抗式的淘汰。诚信与公序良俗对法律行为的判断反映了行为违反道德伦理标准的高低。我国绿色原则的确立开启了世界私法保护生态环境的新体例,对诚信原则和绿色原则利益冲突的识别会发生私法与公法的竞合,秉持诚信,旨在以顾及他人和社会利益的方式实现个人利益平衡,绿色原则则以损失最小化的理念实现生态环境利益的保护。诚信原则在民商事活动中的适用极其广泛,以致于学者很难对其进行全面而详尽的探讨,选取不同视角对相关问题进行深入探讨是目前学者主要的研究方式。通过对诚信原则在民商事领域部分适用的探讨,得出以下认识:一是对格式条款是否逾越私法自治界限的判断,各国民法经历了从公序良俗原则到诚信原则的嬗变,实现“合意不足”的合同正义,从内容和程序两方面审查以实现利益衡平,达到保护弱势群体的目的。二是诚信原则在WTO法、《联合国国际货物销售合同公约》中的理解与适用与各国国内适用呈现差异,其在国内适用彰显历史与现实的传统,但在国际贸易交往中却带有强烈的国际法色彩,任何国内法的解释不能消解促进国际贸易统一和公正的目的。
王文利[10]（2018）在《违法合同的效力问题研究》文中研究指明任何一起合同纠纷案件无论当事人是否主张诉争合同无效,裁判者均需审查合同的效力,如若认定诉争合同有效,则需在裁判文书中表述诉争合同系当事人真实意思表示,无悖于法律强制性规定合法有效;如若认定合同违法而无效,则需引用违反具体强制性规定法条,因此每一起合同纠纷案件均无法回避合同效力之审查,存在合同效力的司法识别问题。作为一个价值判断问题,违反法律强制性规定即违法合同效力的司法识别须有相应的法律依据,合同违法即无效,自当无从研究此类合同效力,然则强制性规定类型化肇始,无论立法者是否予以规定此概念,违法合同不一定无效已深入法治思维之中,如何进行司法识别责无旁贷成为研究对象。当企及探究强制性规定类型精确化、标准化沦为无法实现之幻想,放弃则欲罢不能,如何判定违法合同的效力依旧是司法实务中疑难杂症。《民法总则》第153条未采纳强制性规定类型化概念,源于理论与实务界争议较大、无明确区分标准。合同法司法解释（二）空降“效力性强制性规定”之概念,立法未予采纳极具正当性,不仅在于无明确司法识别标准,更主要困境为如何界定之,概皆源于强制性规定类型化系法学概念,并非法律或言立法术语。现因上述原因虽未纳入立法之中,但如何司法识别违法合同的效力依然系裁判难点之一,可谓沉珂痼疾未除,又添并发症,争议不仅未平复,相反更加激烈。探究违法合同之效力,如若继续固持沿循强制性规定类型标准化之路径,因其固有性质使然,无法实现初衷。如何精准识别违法合同效力,仍需自法律历史中探寻,因人类的各种社会制度均起源于蒙昧社会,发展于野蛮社会,成熟于文明社会,法律制度亦不例外。欲探寻法律体系中细枝末叶,需自无效合同规则的历史演化肇始。强制性规定和违反之无效合同先于国家、法律存在,起源于远古时代之禁忌和违反禁忌的合同。无效合同规则的成因基础为公平、良知、正义、效率,分别系其民法学、伦理学、哲学、经济学基础。有效合同自有价值判断理念,合同有效的基石为鼓励交易、契约自由、等价交换等,鲜有探讨违法合同无效规则的理念,无效合同规则亦应存有其相应价值判断理念:维护交易秩序是其首要需求,保障契约自由是其必然结果,鼓励和促进交易是其内在目的。强制性规定源于氏族禁忌,先于法律而存在,其类型化并非如我国学者误传系史公尚宽先生所创,细究其雏形可追溯至罗马法中将限制性法律或禁止性法律划分为不完善法律、不完全完善法律及完善法律,在我国系“舶来品”,其继受中存在诸多失误,其中之一,当下学术界和司法实务界对违反强制性规定的合同效力认定存在极端两极化,即过于宽松和苛求。对违反强制性规定的无效合同效力认定,矫枉过正,如苛求认定有效,随意扩大无效的范围。其成因无外乎学术研究存在误识、理论准备不足、司法识别路径指向不明。虽强制性规定类型标准、精确化是无法实现的梦想,但仍具有相当的价值功能:根本性转变了裁判者的理念、慎重对待违法合同的效力、不轻易否定合同效力。为防止公法过分干涉意思自治、保持适度管制,需要对强制性规定加以一定限制,两分法起到了在私法领域桥头查验欲进入国家管制、分辨强制性规定对私法行为效力影响的审核作用。两分法作为一种严格预防强制性规定对民事法律行为效力否定的守桥者（裁判者）手中检测仪器之一,规制无效民事法律行为,尊重和守护意思自治是守卫者使用两分法之本分,其价值功能亦在此。强制性规定类型化并非唯一司法识别违法合同效力利器,识别强制性规定类型需考量立法目的、衡量相冲突利益、法益之种类、交易安全,其所禁止者,究系针对双方当事人或一方当事人等,加以认定。不仅如此,还应当考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平、公正原则。综合考量各种影响合同效力之因素,慎重适用强制性规定否定合同效力,尽量减少无效合同之认定。我国无效法律行为规则的历史演化,特别是违法合同效力之司法识别,系改革开放伴生物,随前者不断深化而变化,历经任意无效、限制无效至严格限制无效之清晰可见脉络。其进步性不可小觑,但因我国改革开放仍然在路上,故现行规则及其适用依然存在不足,突出表现在违法合同效力之司法识别中:适用法律依据不规范、认定合同无效扩大化、强制性规定类型化识别有误、裁判无效依据有误、请求确认合同无效是否适用诉讼时效自相矛盾。特别是在法律适用上存在适用《合同法》第52条不规范:依据该条认定合同有效;不直接适用该条认定合同无效;笼统适用该条;混用该条各项。无效扩大化表现为:有瑕疵合同认定为无效;委托理财合同保底条款认定无效于法无据;将未生效合同判定无效。诸多司法识别失误主要源于司法实践忽视法律适用、强制性规定泛滥、强制性规定类型化识别认识模糊。矫治上述缺失首先须在立法上清理限缩强制性规定,慎重判定违法合同无效,在此基础上奉行“存疑推定有效”之规则,具体而言,不轻易否定合同效力;尊重当事人意思自治;不因部分无效否定整体合同效力;法定撤销及解除优先于无效。在违法合同中,违反资格准入强制性规定的嗣后补正合同,作为特例,此类合同主要是指房屋买卖、房屋租赁、土地使用权出让、合作开发房地产合同中,双方当事人已达成合意,合同已成立甚至履行,但出卖方、租赁方、出让方未能在规定期限内或自始至终未依法取得相关的商品房预售许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收安全合格证、出让土地使用权证和房地产开发经营资质证书及依法被法院查封财产后擅自处分的合同,合同标的物或其建筑行为因此存在瑕疵,但存在取得相应许可证或涤除瑕疵可能性的合同。该类合同异于无效合同补正及无效合同转换,虽合同内容具有一定瑕疵,但存在涤除瑕疵可能性,并不因此无效。无论自违法合同无效规则的基础、理念,抑或违法合同效力之司法识别,均旨在限制强制性规定即公权力对意思自治过度干预,尊重当事人合意,尽量认可合同有效,严格控制违法合同无效之司法判定,鼓励交易促进社会经济发展。
二、人类历史与法律行为（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、人类历史与法律行为（论文提纲范文）
（1）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstracts |
| 绪论 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、国内外相关研究的学术史梳理及研究动态 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文框架 |
| 五、创新点与不足 |
| 第一章 合同效力认定中强制性规定案件的司法数据研判 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定的司法数据梳理 |
| 一、合同效力认定中强制性规定案件的基本情况 |
| (一)检索概况 |
| (二)案件类型既多元又集中 |
| (三)合同违法要素与强制性规定内容之对比 |
| 二、合同效力认定中强制性规定案件的司法裁判现状 |
| (一)违反强制性规定多导致合同无效 |
| (二)强制性规定类型对合同效力的影响 |
| (三)强制性规定的援引情况 |
| (四)合同无效的裁判说理 |
| 三、合同效力认定中强制性规定的适用问题总览 |
| (一)合同效力欠缺统一的裁量标准 |
| (二)强制性规定二分法的裁判标准模糊 |
| (三)公序良俗异化为强制性规定的识别标准 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的适用问题详窥 |
| 一、强制性规定二分法无法指导司法裁判 |
| (一)强制性规定二分法的司法适用现状 |
| (二)适用二分法存在的问题 |
| 二、公序良俗在强制性规定识别中的角色 |
| (一)公序良俗的司法适用现状 |
| (二)公序良俗司法适用中的问题 |
| 第二章 合同效力认定中强制性规定的法律规定与法理基础检视 |
| 第一节 强制性规定的法律规定检视 |
| 一、强制性规定的立法规范 |
| (一)合同效力认定中强制性规定的立法例比较 |
| (二)《民法典》第153 条的立法配置 |
| (三)《民法典》第153 条的“三不变” |
| 二、强制性规定的司法解释与解释性文件检视 |
| (一)司法解释与解释性文件梳理 |
| (二)司法解释与解释性文件的评价与反思 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定的法理基础检视 |
| 一、强制性规定的法理基础 |
| (一)后果主义裁判理论 |
| (二)法律家长主义理论 |
| 二、后果主义裁判立场的批判与反思 |
| (一)后果主义裁判的“逆推法” |
| (二)后果主义裁判与现代法治观存在差距 |
| (三)增加司法裁判的不确定性 |
| 三、法律家长主义的困境 |
| (一)价值困境 |
| (二)实践困境 |
| 第三章 强制性规定二分法的辨伪与存真 |
| 第一节 辨伪:以概念建构的方式弥补法律“漏洞” |
| 一、强制性规定二分法的合同效力认定路径 |
| (一)二分法的司法裁判流程 |
| (二)二分法无实质内涵 |
| 二、强制性规定类型的评价与反思 |
| (一)肯定性观点 |
| (二)否定性观点 |
| (三)应以规范目的为标准划分强制性规定类型 |
| 第二节 存真的前提:法律正义的二元论 |
| 一、形式正义与法治 |
| (一)形式正义符合法权先天结构 |
| (二)形式正义是现代法治国家的必然选择 |
| (三)形式正义保障实质正义的实现 |
| 二、实质正义与法治 |
| (一)实质正义的要义是价值判断和利益衡量 |
| (二)实质正义保障社会主体平等自由的实现 |
| (三)实质正义能够防止正义的过度形式化 |
| 三、正视形式正义与实质正义之关系 |
| 第三节 存真:形式正义为主兼顾实质正义 |
| 一、形式正义为主:强制性规定类型化合同效力认定路径 |
| (一)类型化为导向的合同效力认定路径具有普遍适用性 |
| (二)类型化为导向的合同效力认定路径具有可行性 |
| (三)类型化为导向的合同效力认定路径具有明确性 |
| 二、实质正义为辅:价值判断和利益衡量 |
| (一)价值判断和利益衡量填补规范空白 |
| (二)价值判断和利益衡量围绕强制性规定的规范目的而展开 |
| (三)保障强制性规定在个案或疑难案件中实现公平正义 |
| 第四章 公序良俗在强制性规定适用中的角色定位 |
| 第一节 公序良俗适用于强制性规定的正当性基础 |
| 一、公序良俗适用于强制性规定的价值基础 |
| (一)对私法自治的批判 |
| (二)限制私法自治和补充发展法律 |
| 二、公序良俗适用于强制性规定的道德基础 |
| (一)公序良俗的道德元素 |
| (二)具有道德约束力的公序良俗转化为法律规范 |
| 三、公序良俗适用于强制性规定的社会基础 |
| (一)社会秩序与法律秩序之关系 |
| (二)公序良俗利于维持和谐稳定的社会秩序 |
| 第二节 公序良俗与强制性规定关系之辩 |
| 一、公序良俗异化为识别强制性规定之标准 |
| (一)二分法错将公序良俗作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公序良俗与强制性规定被混淆适用 |
| (三)公序良俗易导致合同效力不确定 |
| 二、公序良俗与强制性规定的界分 |
| (一)公序良俗与强制性规定的性质不同 |
| (二)公序良俗与强制性规定的适用关系不同 |
| (三)违反公序良俗和强制性规定之法律后果不同 |
| 第三节 公序良俗在强制性规定适用中的作用 |
| 一、公序良俗并非强制性规定类型化的实质标准 |
| (一)善良风俗不应作为识别强制性规定的标准 |
| (二)公共秩序无法成为识别强制性规定的标准 |
| 二、《民法典》第153 条强制性规定与公序良俗关系导正 |
| (一)公序良俗与强制性规定各有独立的适用领域 |
| (二)公序良俗和强制性规定不可重叠适用 |
| (三)强制性规定穷尽后方可适用公序良俗 |
| 第五章 合同效力认定中强制性规定适用的完善路径 |
| 第一节 合同效力认定中强制性规定适用的实体性完善路径 |
| 一、建立以规范目的为标准的强制性规定类型化模式 |
| (一)市场准入型强制性规定 |
| (二)内部管理型强制性规定 |
| (三)行政管理型强制性规定 |
| (四)外部秩序型强制性规定 |
| (五)伦理道德型强制性规定 |
| (六)政策意见型强制性规定 |
| 二、六种强制性规定类型对合同效力的影响 |
| 第二节 合同效力认定中强制性规定适用的方法论完善路径 |
| 一、强制性规定案件适用法律解释方法的必然性 |
| (一)法律解释是适用法律的必然要求 |
| (二)概括性条款的适用需要法律解释方法 |
| 二、强制性规定案件中适用法律解释方法的具体进路 |
| (一)首位解释方法:文义解释 |
| (二)承上启下解释方法:体系解释 |
| (三)最高层级法律解释方法:目的解释 |
| (四)比例原则指导下展开个案的利益衡量 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 致谢 |
（2）专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究（论文提纲范文）
| 目次 |
| 一、中外专利法立法模式比较研究 |
| （一）域外专利法变迁史概述 |
| 1.专利法律制度的孕育和初创 |
| 1）威尼斯 |
| 2）英国 |
| 3）美国 |
| 2.专利法律制度的发展与创新 |
| 1）德国 |
| 2）日本 |
| 3.小结 |
| （二）中国《专利法》立法模式的历史背景 |
| 1.晚清至民国：初创专利制度 |
| 1）晚清至民国专利制度发展简史 |
| 2）继受论对晚清民国专利制度的深刻影响 |
| 2.新中国：重建专利制度 |
| 1）新中国专利制度建立的背景 |
| 2）《专利法》立法草案关于专利种类和法律结构的主要变化40 |
| 3）专利法保护几种专利的争论 |
| 4）《专利法》颁布后历次修改的基本脉络 |
| 3.小结 |
| （三）专利法典型立法模式比较分析 |
| 1.单独立法模式 |
| 1）单独立法模式的主要特征 |
| 2）单独立法模式的优势和问题 |
| 2.部分合并立法模式 |
| 1）部分合并立法模式的主要特征 |
| 2）部分合并立法模式的优势和问题 |
| 3.“合并立法，法内分编”模式 |
| 1）“合并立法，法内分编”模式的主要特征 |
| 2）“合并立法，法内分编”模式的优势和问题 |
| 4.“合并立法，集中规定”模式 |
| 1）“合并立法，集中规定”模式的主要特征 |
| 2）“合并立法，集中规定”模式的优势和问题 |
| （四）本章小结 |
| 二、法律体系统合与分解的内在规律 |
| （一）从法律体系到民法法典化 |
| 1.法律体系的概念 |
| 2.法律体系化的功用 |
| 3.法律体系化与法律结构 |
| 4.法律体系化与民法法典化 |
| （二）民法的“法典化”、“解法典化”与“再法典化”的启示 |
| 1.民法“法典化”：从“分”到“合” |
| 1）民法“法典化”的基本概念和历史脉络 |
| 2）法典的形成条件 |
| 3）民法典结构的内生动因的进一步解析 |
| 2.民法“解法典化”：作为一种“分”的力量 |
| 1）“解法典化”的背景和特征 |
| 2）“解法典化”的实质——民法体系结构的分解与重构 |
| 3.民法“再法典化”：再次从分到合 |
| 1）“再法典化”的定义和方式 |
| 2）“再法典化”的部分共性特征 |
| 3）“再法典化”对专利法体系结构的启示 |
| 4.小结 |
| （三）知识产权法的“法典化” |
| 1.知识产权法“法典化”的背景 |
| 1）知识产权法基础理论通说的形成 |
| 2）“知识产权”概念的成型 |
| 3）世界知识产权保护由“分”到“合” |
| 4）知识产权司法和行政由“分”到“合” |
| 2.知识产权法“法典化”的现实条件和不利因素 |
| 1）我国知识产权法“法典化”的现实条件 |
| 2）我国知识产权法“法典化”的不利因素 |
| 3.知识产权法的分合之辨 |
| 1）知识产权法的体系化是“入典”的必经之路 |
| 2）知识产权法的现状迫使我国知识产权法走向体系化 |
| 3）知识产权法体系化中的“合”与“分” |
| （四）本章小结 |
| 三、《专利法》“三法分立”合理性的再考察 |
| （一）《专利法》“三法分立”对专利质量问题的回应能力 |
| 1.专利质量问题的背景 |
| 2.专利质量的多维度定义 |
| 3.专利质量问题的多元诱因和解决路径 |
| 1）科研层面的技术方案创造 |
| 2）科研成果转化为专利申请 |
| 3）行政层面的专利申请审查 |
| 4）专利权的行使和保护 |
| 4.小结 |
| （二）《专利法》“三法分立”对专利标识混淆问题的回应能力 |
| 1.专利标识混淆的担忧和质疑 |
| 2.专利标识混淆的实证研究 |
| 1）受访者基本情况 |
| 2）问卷调查结果分析 |
| 3.解决专利标识混淆的合理进路 |
| （三）《专利法》“三法分立”与外观设计制度定位问题 |
| 1.我国外观设计制度保护客体的再厘清 |
| 2.外观设计的主要法律保护模式 |
| 3.外观设计法律保护模式与立法模式的关系 |
| 4.外观设计应保留在《专利法》体系之中 |
| （四）《专利法》“三法分立”在立法层面的可行性 |
| 1.“三法分立”的立法难题 |
| 2.“三法分立”的高昂成本 |
| （五）本章小结 |
| 四、《专利法》统合之下的“三法分立”路径 |
| （一）我国专利法律体系的现状和发展趋势 |
| 1.中国专利法律制度的整体框架 |
| 2.《专利法》的“法典基因” |
| 3.《专利法》的“解法典化”趋势 |
| 1）《专利法》以外的专利法律渊源在具体案件中的较多适用 |
| 2）《专利法》以外的专利法律渊源确立了大量新的法律规则 |
| （二）在统合路径之下实现《专利法》“三法分立” |
| 1.保持统合的《专利法》体系结构 |
| 2.沿循“法典化”技术，逐步吸纳具体规则 |
| 3.提炼共性规则，单独成节整合特殊规则 |
| 五、结论 |
| （一）建立法律体系结构“分”与“合”的综合辩证观 |
| 1.以辩证统一的眼光看待法律的“分”与“合”，尊重法律自我发展的基本逻辑 |
| 2.《专利法》体系结构优化调整的“统分结合” |
| （二）充分考量多维度现实因素的影响 |
| 1.应匹配我国民法典编纂和知识产权法体系化的潮流和趋势 |
| 2.应审慎评价《专利法》“三法分立”对专利制度问题的回应能力 |
| 3.应谨慎评估《专利法》“三法分立”的社会效应 |
| （三）以“体系化”为目标实现专利法体系结构优化 |
| 附录关于专利标识在消费中的引导和混淆情况的问卷调查 |
（3）论刑法中的法令行为（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究缘起 |
| 二、国内外研究现状 |
| (一) “法令行为”的概念 |
| (二) “法令行为”的类型 |
| (三) “法令行为”的出罪根据 |
| (四) “法令行为”的具体展开 |
| 三、研究方法 |
| (一) 文献研究方法 |
| (二) 历史研究方法 |
| (三) 实证研究方法 |
| (四) 比较研究方法 |
| (五) 学科交叉研究方法 |
| 四、研究思路与主要内容 |
| (一) 研究思路 |
| (二) 主要内容 |
| 五、研究的创新与不足 |
| (一) 创新之处 |
| (二) 不足之处 |
| 第一章 “法令行为”的概述: 基本内容及其原理 |
| 一、“法令行为”的基本内容: 概念、类型与效果 |
| (一) 概念的追溯与重塑 |
| (二) 类型的解构与建构 |
| (三) 效果的辨析与变通 |
| 二、“法令行为”出罪的理论根据: 基于“二分制”的展开 |
| (一) “依照法律的行为”出罪的根据 |
| (二) “执行命令的行为”出罪的根据 |
| 三、本章论要 |
| 第二章 “法令行为”的中外立法:系统梳理与分析 |
| 一、中国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 香港地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (三) 台湾地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (四) 澳门地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 二、外国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 英美法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 三、域外“法令行为”规定之比较与启示 |
| (一) 大陆法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (二) 英美法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (三) 域外“法令行为”的规定对我国立法的启示 |
| 四、本章论要 |
| 第三章 依照法律的行为:以实体法为分析对象 |
| 一、《宪法》及其相关法律中规定的人大代表“发言、表决行为” |
| (一) 中外“言论免责权”制度略考 |
| (二) “发言、表决行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “发言、表决行为”出罪的条件 |
| 二、民事监护中的“惩戒行为” |
| (一) 中外“惩戒行为”制度略考 |
| (二) “惩戒行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “惩戒行为”出罪的条件 |
| 三、《人民警察法》中规定的“警察防卫行为” |
| (一) “警察防卫行为”的类案比较 |
| (二) “警察防卫行为”的本质 |
| (三) “警察防卫行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“警察防卫行为”的出罪 |
| 四、行政性法律中规定的“特别许可” |
| (一) “行政许可”的种类及其出罪 |
| (二) 可撤销的“特别许可”及其出罪 |
| (三) 相对人对“特别许可”产生认识错误时的出罪 |
| 五、本章论要 |
| 第四章 依照法律的行为: 以程序法为分析对象 |
| 一、《刑事诉讼法》中规定的“侦查行为” |
| (一) 中外“侦查行为”制度略考 |
| (二) “侦查行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “侦查行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“侦查行为”的出罪 |
| 二、《刑事诉讼法》中规定的“逮捕行为” |
| (一) 中外“逮捕行为”制度略考 |
| (二) “逮捕行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “逮捕行为”出罪的条件 |
| 三、《刑事诉讼法》中规定的“扭送行为” |
| (一) “扭送权”行使的类案比较 |
| (二) 中外“扭送行为”制度略考 |
| (三) “扭送行为”出罪的条件 |
| 四、《刑事诉讼法》中规定的“执行死刑” |
| (一) 中外“执行死刑”制度略考 |
| (二) “执行死刑”出罪的条件 |
| 五、本章论要 |
| 第五章 执行命令的行为: 公务员与军人两类主体的分析 |
| 一、公务员执行命令的行为 |
| (一) “公务员执行命令”的类案比较 |
| (二) “公务员执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “公务员执行命令”出罪的条件 |
| (四) “上级命令”的审查与“明显违法”的判断 |
| 二、军人执行命令的行为 |
| (一) “军人执行命令”的源起与演变 |
| (二) “军人执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “军人执行命令”出罪的完善 |
| 三、本章论要 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 致谢 |
（4）商事习惯适法性判定标准研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 第一章 现行法构造下商事习惯适法性判定标准透视 |
| 第一节 商事习惯适法性判定标准的理论共识与实践分歧 |
| 一、商事习惯适法性标准的理论共识 |
| 二、商事习惯适法性判定标准实践立场的多元化 |
| 三、理论共识与多元立场的分歧反思 |
| 第二节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的逻辑审视 |
| 一、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的立法意旨 |
| 二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的规制逻辑 |
| 三、商事习惯区分于民事习惯公序良俗程度的差异性 |
| 第三节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的评析 |
| 一、商事习惯法源制度的规则体系 |
| 二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的不足 |
| 三、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准不足的成因分析 |
| 小结 |
| 第二章 商事习惯适法性判定功能性标准的内容确立 |
| 第一节 法律强制介入市场交易活动的理论基础 |
| 一、商事习惯在企业法中的历史沿革与功能阐释 |
| 二、法律强制介入市场交易活动的理论溯源及启示 |
| 三、法律强制介入市场交易活动的目的:消除交易社会负面外部效应 |
| 第二节 法律强制介入市场交易活动的功能分类 |
| 一、防范对不特定当事人利益影响而避免损害社会公共利益 |
| 二、防范对特定当事人利益影响而避免损害交易弱者利益 |
| 第三节 商事习惯适法性判定功能性标准的具体内容 |
| 一、功能性判定标准之一:公序良俗 |
| 二、功能性判定标准之二:公平 |
| 三、功能性判定标准的一体两面的关系界定 |
| 小结 |
| 第三章 功能性判定标准与民法其它基本原则的关系校正 |
| 第一节 功能性判定标准与平等原则 |
| 一、平等原则的内涵与法律属性 |
| 二、功能性判定标准与平等原则的关系界定 |
| 三、功能性判定标准与平等原则关系的司法验证 |
| 第二节 功能性判定标准与自愿原则 |
| 一、自愿原则的基本内涵 |
| 二、功能性判定标准与自愿原则的关系厘定 |
| 三、功能性判定标准与自愿原则关系的司法再校验 |
| 第三节 功能性判定标准与合法原则 |
| 一、合法原则的法律表达与规范类型 |
| 二、功能性判定标准与强制性法律规范 |
| 三、功能性判定标准与任意性法律规范 |
| 第四节 功能性判定标准与诚信原则 |
| 一、诚信原则的内涵与基本功能 |
| 二、功能性判定标准与诚信原则的关系界定 |
| 三、功能性判定标准与诚信原则关系的司法验证 |
| 第五节 功能性判定标准与绿色原则 |
| 一、绿色原则条款的规范性质 |
| 二、功能性判定标准与作为绿色原则的关系解析 |
| 三、功能性判定标准与绿色原则关系的司法实证 |
| 小结 |
| 第四章 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用 |
| 第一节 公序良俗原则的内涵与基本类型 |
| 一、公序良俗原则的内涵 |
| 二、公序良俗原则的基本类型 |
| 三、公序良俗评价商事习惯的具体路径 |
| 第二节 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的司法实证 |
| 一、公序良俗评价商事习惯适法性的司法实践样态 |
| 二、公序良俗评价商事习惯适法性存在的问题 |
| 三、司法实践问题的成因解析与完善思路 |
| 第三节 公序良俗判断商事习惯适法性的理性立场 |
| 一、公序良俗原则的审慎谦抑介入 |
| 二、矫正公序良俗原则的泛化适用 |
| 三、公序良俗原则具体适用时的动态理解 |
| 第四节 商事习惯适法性判定公序良俗原则的类型化认定 |
| 一、商事习惯违背公序良俗原则的类型分析 |
| 二、不同类别商事习惯公序良俗的判断 |
| 小结 |
| 第五章 商事习惯适法性判定中公平原则的运用 |
| 第一节 公平原则的基本内涵与类型梳理 |
| 一、公平原则的内涵 |
| 二、公平原则的类型 |
| 三、商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解 |
| 第二节 商事习惯适法性判定中公平原则的司法实证 |
| 一、公平原则校验商事习惯适法性的基本立场 |
| 二、公平原则校验商事习惯适法性存在的问题 |
| 三、公平原则校验商事习惯适法性问题的原因分析 |
| 第三节 商事习惯适法性判定中公平原则的体系适用 |
| 一、商事习惯公平性判定与商法效率原则的关系厘定 |
| 二、商事习惯公平性判定的基本理念 |
| 三、商事习惯公平性判定的目标定位 |
| 四、商事习惯公平性判定关注的具体要素 |
| 第四节 商事习惯适法性审查中公平原则的类型化适用 |
| 一、商主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 二、商事主体与非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 三、非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间的研究成果 |
（5）格式条款规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 导论 |
| 一、课题来源及研究的目的和意义 |
| (一) 研究背景 |
| (二) 研究的目的及意义 |
| 二、国内外研究现状及分析 |
| (一) 国外研究现状 |
| (二) 国内研究现状 |
| (三) 国内外研究现状简析 |
| 三、本文创新点及不足 |
| (一) 本文主要创新点 |
| (二) 本文的不足之处 |
| 第一章 格式条款规制目标的再认识 |
| 第一节 从卡尔多-希克斯改善到帕累托改善: 契约自由原则要求的再造 |
| 一、格式条款对契约自由原则的冲击 |
| 二、帕累托改善的形式证成 |
| 三、格式条款规制的正当性基础之一: 意思自治的维护 |
| 第二节 格式条款的博弈分析:契约正义原则要求的再造 |
| 一、格式条款对契约正义原则的冲击 |
| 二、合作剩余分配的异化 |
| 三、格式条款规制的正当性基础之二: 给付均衡的矫正 |
| 第三节 契约自由与契约正义目标下的国家模式 |
| 一、公法路径与私法路径二分法的勘误 |
| 二、国家模式与市场模式二分法的勘误 |
| 三、由事后监管向事先监管的延伸 |
| 第四节 规制范围的限定:司法实践与交易实践视域下的格式条款 |
| 一、格式条款的认定标准 |
| 二、格式条款法律性质的基本理论 |
| 三、格式条款的法经济学解读 |
| 四、规制单位:格式合同亦或格式条款 |
| 五、格式条款规制的层次化要求 |
| 第二章 我国格式条款法律规制实态 |
| 第一节 格式条款的《合同法》规范逻辑 |
| 一、第39条第1款与第40条关系辨析 |
| 二、第40条与第52、53条逻辑关系的辩证分析 |
| 三、第40条与《合同法解释二》第10条的逻辑关系 |
| 第二节 以《合同法》为依据的格式条款司法审判实态 |
| 一、最高法院的监管逻辑:动态均衡的实践 |
| 二、地方各级法院的监管逻辑:信息规制的强化与异化 |
| 第三节 格式条款的其他部门法规制路径 |
| 一、格式条款的消费者法规制路径 |
| 二、格式条款的保险法规制路径 |
| 三、格式条款的反垄断法规范路径 |
| 第三章 格式条款信息规制理论的反思与修正 |
| 第一节 市场机制的异化:传统磋商程序之困境 |
| 一、有限理性下的消费者认知局限 |
| 二、有限理性下的消费者决策困境 |
| 三、基于“成本-效益”分析的“理性忽略” |
| 四、逆向选择模型:低质量格式条款的生成机制 |
| 第二节 信息规制标准:格式条款提供方的提示与说明义务 |
| 一、格式条款提供方的提示义务 |
| 二、格式条款提供方的说明义务 |
| 第三节 信息披露的层次化改进 |
| 一、以条款显着性为标准 |
| 二、以条款异常性为标准 |
| 三、以实证研究为标准 |
| 第四节 信息规制的实质化改进 |
| 一、标准化信息提供 |
| 二、信息加工手段的创新:第三方机构与质量评级 |
| 三、合同创新:格式合同的“组合式”/“菜单式”设计 |
| 四、电子商务中电子格式条款的披露创新 |
| 第五节 信息规制的法律效果 |
| 一、未成立与无效之辩 |
| 二、提示与说明义务作为成立要件之证成 |
| 第六节 软家长主义助推与信息规制之配合 |
| 一、软家长主义助推的决策辅助功能 |
| 二、信息规制与助推的适用范围厘定 |
| 三、助推的具体适用方法 |
| 第七节 信息规制与法律行为法的分工 |
| 一、法律行为法的功能定位与规制立场 |
| 二、信息义务的标准:以法律行为法为参照 |
| 三、信息规制的功能性重构 |
| 第四章 格式条款的内容控制理论 |
| 第一节 传统型与现代型内容控制规范的适用 |
| 一、格式条款内容控制规范的立法体例 |
| 二、我国传统型与现代型内容控制规范体系 |
| 三、合同亦或条款——内容控制规范群适用范围的划分 |
| 第二节 格式条款内容控制的特别规范 |
| 一、不当条款进路的具体化:合同法第40条 |
| 二、公平原则的适用:合同法第39条第1款 |
| 三、免责条款的特别规则:合同法第53条 |
| 第三节 一般内容控制规范及合同法基本原则的适用 |
| 一、诚实信用原则的适用 |
| 二、公序良俗原则的适用 |
| 三、显失公平原则的适用 |
| 四、商事交易特殊规则的适用 |
| 第五章 格式条款的解释规则 |
| 第一节 大陆法系格式条款解释规则:以客观解释为原则 |
| 一、意思主义与表示主义之争 |
| 二、客观解释规则:以通常理解为解释 |
| 三、不利解释规则 |
| 第二节 美国法上的格式条款解释规则:非情境化标准 |
| 一、合同解释的基本原则:第二次合同法重述第211(1)条 |
| 二、格式条款解释原则:第二次合同法重述第211(3)条 |
| 第六章 格式条款的事先性审查:最低质量标准路径 |
| 第一节 双重规制路径的功能界限 |
| 一、信息规制效果的局限性 |
| 二、内容控制效果的局限性 |
| 第二节 规制逻辑的结构性转变:事先性标准的优越性 |
| 一、基于规制成本的优化选择:由事后规制到事先规制 |
| 二、对于规制技术的优化选择:规则与标准的折衷 |
| 第三节 最低质量标准制定的制度尝试 |
| 一、格式条款的备案制度 |
| 二、格式条款标准化的尝试 |
| 第四节 格式条款最低质量标准的建构模式 |
| 一、双重质量标准结构的设想 |
| 二、格式条款最低质量标准的运用模式 |
| 三、各国格式条款监管机构与监管立场 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的学术论文目录 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（6）我国航空仲裁适用限度法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、问题与意义 |
| 二、文献与资料 |
| 三、方法与结构 |
| 四、创新与不足 |
| 五、术语与说明 |
| 第一章 航空仲裁的基本范畴和既有实践 |
| 第一节 航空仲裁的基本范畴 |
| 一、航空 |
| 二、仲裁 |
| 第二节 航空仲裁的既有实践 |
| 一、国际航空仲裁的既有实践 |
| 二、国内航空仲裁的既有实践 |
| 第二章 航空争议引入仲裁机制的缘由与限度 |
| 第一节 航空争议引入仲裁机制的缘由 |
| 一、基于仲裁对航空争议多元化解决机制的供给 |
| 二、基于仲裁与航空争议个性化解决需求的契合 |
| 第二节 航空争议引入仲裁机制的限度 |
| 一、航空仲裁适用限度的问题缘由 |
| 二、航空仲裁适用限度的分析框架 |
| 第三章 可仲裁性视角下航空争议的类型化区分 |
| 第一节 可仲裁航空争议类型化区分的缘由 |
| 一、可仲裁属性:航空仲裁适用范围的论证基础 |
| 二、类型化标准:航空仲裁适用范围的区分规范 |
| 第二节 多维视角下航空争议的类型化区分 |
| 一、部门法维度 |
| 二、仲裁法维度 |
| 三、航空法维度 |
| 第三节 可仲裁航空争议的初步厘定 |
| 一、航空财产权益争议 |
| 二、航空商事争议 |
| 三、航空消费争议 |
| 第四章 可契约性视角下航空仲裁协议的效力纾困 |
| 第一节 可契约性视角下航空仲裁协议的效力困境 |
| 一、可契约性的基本要义 |
| 二、可契约性视角下航空仲裁协议的效力困境 |
| 第二节 航空运输总条件合同属性的证成 |
| 一、航空运输总条件合同属性的初步厘定 |
| 二、“特别条款”适用困境的消解 |
| 第三节 航空仲裁条款引入争议的方式 |
| 一、航空财产权益争议中仲裁机制的可契约性 |
| 二、航空消费争议中仲裁条款订入协议的效力认定 |
| 第五章 可独立性视角下航空仲裁实践的绩效评价 |
| 第一节 我国独立航空仲裁实践的现状 |
| 一、上海国际航空仲裁院的有益探索 |
| 二、上海国际航空仲裁院的发展挑战 |
| 第二节 行业仲裁理念下独立航空仲裁实践的学理定位 |
| 一、行业仲裁的基本理念 |
| 二、行业仲裁的发展实践 |
| 三、行业仲裁理念下航空仲裁的定位 |
| 第三节 制度竞争语境中独立航空仲裁实践的现实意义 |
| 一、“法律制度竞争优势”理念的提倡 |
| 二、独立航空仲裁、民航强国战略与全球航空业竞争 |
| 第六章 完善我国航空仲裁制度的路径展望 |
| 第一节 基本结论:完善我国航空仲裁制度的学理依据 |
| 一、航空仲裁制度的完善动因 |
| 二、航空仲裁制度的适用限度 |
| 第二节 研究展望:完善我国航空仲裁制度的可行路径 |
| 一、航空仲裁机制的完善路径 |
| 二、航空仲裁法律的完善路径 |
| 参考文献 |
| 在读期间学术成果情况 |
| 后记 |
（7）地役权制度的现代发展与我国的立法完善（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的背景和意义 |
| 二、研究综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、可能的创新之处 |
| 第一章 现代地役权的结构调整 |
| 第一节 现代地役权变革的原因分析 |
| 一、外因 |
| 二、内因 |
| 第二节 现代地役权的结构调整 |
| 一、地役权的主体扩张 |
| 二、地役权的客体扩展 |
| 三、地役权的内容扩充 |
| 四、地役权类型的多元发展 |
| 第二章 现代地役权的体系演变 |
| 第一节 各国地役权的体系概览 |
| 一、大陆法国家地役权体系的发展演变 |
| 二、英美法国家役权体系的发展演变 |
| 三、小结：两大法系地役权制度比较 |
| 第二节 从法定地役权到相邻关系 |
| 一、单轨制：法定地役权中的体系思维 |
| 二、双轨制：相邻关系+地役权中的体系思维 |
| 三、单轨制与双轨制的变迁小结 |
| 第三节 从私人地役权到公共地役权 |
| 一、现代民法上的公共地役权 |
| 二、公共地役权的权利属性 |
| 第四节 从取益权到准物权 |
| 一、各国民法上的取益权 |
| 二、从取益权到准物权 |
| 第三章 现代地役权的价值更新 |
| 第一节 效益 |
| 一、经济效益 |
| 二、社会效益 |
| 三、生态效益 |
| 第二节 安全 |
| 一、交易安全 |
| 二、社会安全 |
| 三、生态安全 |
| 第三节 公平 |
| 一、代内公平 |
| 二、代际公平 |
| 第四章 现代地役权的理念拓展 |
| 第一节 从地役权法权模型到用益物权一般模型 |
| 一、地役权模型是否为物权“孵化器” |
| 二、物权法定原则与地役权模型的作用 |
| 第二节 合作主义：从法权模型到制度理念 |
| 一、近代民法的个人主义思想 |
| 二、现代民法合作主义的初步发展 |
| 三、地役权中的合作主义理念 |
| 第三节 公私接轨：从私人合作到公私合作 |
| 一、单一公法手段实现公共利益的缺陷分析 |
| 二、公法管制模式的改革思路 |
| 三、公私合作与公私法接轨 |
| 第五章 我国地役权制度的现状分析 |
| 第一节 我国地役权制度的现实运行 |
| 一、我国地役权制度的主要特点 |
| 二、我国地役权制度的功能解析 |
| 三、我国地役权未能激活的原因探微 |
| 第二节 我国地役权的体系缺陷及其反思 |
| 一、我国地役权制度的体系缺陷 |
| 二、民法典应当重视役权制度的体系化建设 |
| 三、法定(公共)地役权的生成逻辑 |
| 四、我国役权体系引入法定(公共)地役权的必要性 |
| 五、我国建立公共地役权的可行性研究 |
| 第六章 我国地役权现代化的完善路径 |
| 第一节 挖掘本土资源 |
| 一、历史资源 |
| 二、当代资源——土地公有制 |
| 第二节 名实应当相符 |
| 一、“役”应当是其他用益物权之外的内容 |
| 二、增加海役权的规定 |
| 三、增加空间役权和自己地役权 |
| 第三节 激活制度源头 |
| 一、扩大设立主体 |
| 二、增设自己地役权 |
| 三、完善役权设立方式 |
| 四、地役权堆迭设立的同意原则改革 |
| 第四节 完善得丧变更 |
| 一、完善地役权取得方式 |
| 二、增加地役权时效取得制度 |
| 三、公示模式的选择 |
| 四、公示中其他问题的完善 |
| 第五节 重构役权体系 |
| 一、公共地役权的发展趋势 |
| 二、公共地役权的本土再造 |
| 三、公共地役权进入民法典的逻辑进路 |
| 第七章 我国地役权修改的立法建议 |
| 第一节 民法典编纂背景下完善地役权立法的基本思路 |
| 第二节 私人地役权(不动产役权)修改的立法建议 |
| 第三节 公共地役权的立法设计 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（8）占有对抗性的历史考察（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一节 对立占有的自由边界在哪里? |
| 第二节 本文的命题、体例和方法 |
| 第三节 已有研究成果的综述和本文的创新 |
| 第一章 占有对抗的历史可能性:一个法哲学的视角 |
| 第一节 一个表面化的以占有为基础的权利体系 |
| 第二节 占有强制是理性的结果而不是过渡 |
| 第三节 作为最大公约数的占有强制 |
| 第四节 占有强制的历史可能性 |
| 第五节 本章小结 |
| 第二章 罗马法中的占有对抗 |
| 第一节 被垄断的占有和市民法所有权 |
| 第二节 时效取得中的占有对抗 |
| 第三节 正当占有与罗马法的拟制 |
| 第四节 占有与罗马衡平法 |
| 第五节 本章小结 |
| 第三章 封臣的对立占有 |
| 第一节 罗马教义的难题 |
| 第二节 占有对抗与采邑的原貌 |
| 第三节 对立占有与采邑的成熟 |
| 第四节 封臣的对立占有对英国法的影响 |
| 第五节 本章小结 |
| 第四章 信托形成中的占有与登记之争 |
| 第一节 占有与登记:另一个战场 |
| 第二节 从《末日审判书》到《用益法》的登记与占有 |
| 第三节 用益与实在法的冲突简史 |
| 第四节 “用益的用益” |
| 第五节 本章小结 |
| 第五章 占有对抗史的社会共性:对形式非理性的破除 |
| 第一节 理性的分期 |
| 第二节 形式非理性 |
| 第三节 形式非理性源头上的占有 |
| 第四节 占有担保和契约形式理性的此消彼长 |
| 第五节 占有与允诺共同的可归责性 |
| 第六节 本章小结 |
| 第六章 司法改革中的占有强制 |
| 第一节 司法的源头与占有担保 |
| 第二节 改革当口的巫术形式主义 |
| 第三节 司法机关使用占有强制,以担保意思自治和改革其方式 |
| 第四节 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（9）诚信原则比较研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引论 |
| 一、研究背景与意义 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、研究思路与研究方法 |
| 四、创新之处 |
| 第一章 诚信原则语源、内涵及功能定位比较 |
| 第一节 诚信原则语源比较 |
| 一、大陆法系诚信原则语源 |
| 二、英美法系诚信原则语源 |
| 三、我国诚信原则语源 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则内涵界定比较 |
| 一、大陆法系主要学说 |
| 二、英美法系主要学说 |
| 三、我国主要学说 |
| 四、比较与启示 |
| 第三节 诚信原则功能定位比较 |
| 一、支持“帝王条款”的肯定学说 |
| 二、质疑“帝王条款”的否定学说 |
| 三、比较与启示 |
| 第四节 诚信原则法哲学考量 |
| 一、诚信原则道德维度 |
| 二、诚信原则秩序维度 |
| 三、诚信原则正义维度 |
| 第二章 诚信原则历史源起与发展比较 |
| 第一节 诚信原则源起比较 |
| 一、大陆法系诚信原则源起 |
| 二、英美法系诚信原则源起 |
| 三、我国诚信原则源起 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则立法比较 |
| 一、大陆法系诚信原则立法 |
| 二、英美法系诚信原则立法 |
| 三、我国民法诚信原则立法 |
| 四、比较与启示 |
| 第三节 诚信原则新近发展比较 |
| 一、大陆法系诚信原则新近发展 |
| 二、英美法系诚信原则新近发展 |
| 三、我国诚信原则新近发展 |
| 第三章 诚信原则司法适用方法论比较 |
| 第一节 类型化适用 |
| 一、类型化思维 |
| 二、大陆法系和英美法系诚信原则类型化 |
| 三、我国诚信原则类型化 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 利益衡量适用 |
| 一、诚信原则利益衡量适用困境 |
| 二、大陆法系和英美法系对异质利益的判断 |
| 三、大陆法系和英美法系对利益衡量中价值判断约束的标准 |
| 四、大陆法系和英美法系对利益衡量的程序性约束 |
| 五、比较与启示 |
| 第四章 诚信原则司法适用中与其它基本原则比较 |
| 第一节 诚信原则与私法自治原则司法适用比较 |
| 一、私法自治原则司法适用的价值伦理 |
| 二、诚信原则司法适用的价值伦理 |
| 三、比较与启示 |
| 第二节 诚信原则与公序良俗原则司法适用比较 |
| 一、司法适用中区分标准比较与启示 |
| 二、司法适用中价值判断比较与启示 |
| 第三节 诚信原则与绿色原则司法适用比较 |
| 一、民法中的绿色原则 |
| 二、司法适用中伦理基础比较与启示 |
| 三、功能与规制技术比较与启示 |
| 第五章 诚信原则在民商事活动中部分适用比较 |
| 第一节 诚信原则对格式条款的规制 |
| 一、格式条款的不同称谓与限制 |
| 二、诚信原则对格式条款效力判断比较 |
| 三、诚信原则对格式条款解释规制比较 |
| 四、比较与启示 |
| 第二节 WTO实体法中诚信原则适用 |
| 一、WTO实体法中的诚信原则 |
| 二、WTO实体法中诚信原则适用的具体化与类型化 |
| 三、WTO实体法中诚信原则适用启示 |
| 第三节 《联合国国际货物销售合同公约》中诚信原则适用 |
| 一、《公约》中的诚信原则 |
| 二、《公约》中诚信原则适用方法论 |
| 三、《公约》中诚信原则适用范围比较与启示 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（10）违法合同的效力问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景及研究动因 |
| 二、选题的理论与现实意义 |
| 三、研究状况 |
| 四、论文结构与研究方法 |
| 第一章 违法合同的“法”规范:强制性规定 |
| 第一节 强制性规定的概念诠释 |
| 一、强制性规定的范围 |
| 二、相关概念辨异 |
| 三、强制性规定的祛魅 |
| 第二节 强制性规定类型化的演变 |
| 一、类型化的现实性 |
| 二、类型化的追根溯源 |
| 三、类型化继受的缺失 |
| 第三节 类型化既存问题成因 |
| 一、法源误区 |
| 二、储备不足 |
| 三、识别路径指示不明 |
| 第四节 二分法类型化的适用功能 |
| 一、二分法类型化的功效 |
| 二、二分法类型化的考量 |
| 三、类型化精准目标的践行 |
| 四、未入典并不是废弃 |
| 小结 |
| 第二章 违法合同无效规则的判断理论 |
| 第一节 违法合同无效规则的历史演化 |
| 一、无效合同的起源 |
| 二、民法总则第153条对无效合同规则的影响 |
| 三、我国无效合同规则发展趋势 |
| 第二节 违法合同无效规则的建构基础 |
| 一、民法学基础:公平 |
| 二、伦理学基础:良知 |
| 三、哲学基础:正义 |
| 四、经济学基础:效率 |
| 第三节 违法合同无效规则的理念 |
| 一、首要需求:交易秩序之维护 |
| 二、必然结果:契约自由之保障 |
| 三、内在目的:鼓励和促进交易 |
| 小结 |
| 第三章 违法合同效力的司法识别 |
| 第一节 司法识别误区 |
| 一、裁判文书适用法律条文不规范 |
| 二、合同无效认定扩大化 |
| 三、强制性规定类型识别错位 |
| 四、合同无效判定依据不当 |
| 五、适用诉讼时效认知不一 |
| 第二节 无效合同司法识别误区的成因 |
| 一、忽视法律适用 |
| 二、强制性规定滥觞 |
| 三、强制性规定类型识别不清 |
| 第三节 无效合同识别误区之矫治方法 |
| 一、清理限缩强制性规定 |
| 二、慎重判定违法合同无效 |
| 三、确定存疑推定有效规则 |
| 小结 |
| 第四章 违法合同的特例:嗣后补正合同效力 |
| 第一节 嗣后补正合同创设的必要性 |
| 一、嗣后补正合同的概念及特征 |
| 二、嗣后补正合同现存困境 |
| 三、嗣后补正合同缺失性 |
| 第二节 域外启示 |
| 一、违法合同未必无效 |
| 二、违法合同嗣后补正效力的法益权衡 |
| 三、违法合同有效的法律后果不足为鉴 |
| 第三节 嗣后补正合同的性质 |
| 一、嗣后补正合同异于合同效力补正 |
| 二、嗣后补正合同不同于无效合同转换 |
| 三、嗣后补正合同的有效性 |
| 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
四、人类历史与法律行为（论文参考文献）
- [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
- [2]专利、实用新型、外观设计三法分立问题研究[J]. 张翰雄. 私法, 2020(01)
- [3]论刑法中的法令行为[D]. 徐翕明. 苏州大学, 2020(06)
- [4]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
- [5]格式条款规制研究[D]. 王俣璇. 山东大学, 2019(02)
- [6]我国航空仲裁适用限度法律问题研究[D]. 贺大伟. 华东政法大学, 2019(02)
- [7]地役权制度的现代发展与我国的立法完善[D]. 张潜伟. 西南政法大学, 2019(08)
- [8]占有对抗性的历史考察[D]. 郭亮. 中国政法大学, 2019(01)
- [9]诚信原则比较研究[D]. 褚凤. 湖南师范大学, 2019(01)
- [10]违法合同的效力问题研究[D]. 王文利. 中南财经政法大学, 2018(04)